La propriété intellectuelle dans l'industrie de l'Open Source (gazette du droit des technologies avancées)

Ce « dossier » regroupe deux articles publiés en 2009 sous le titre La propriété intellectuelle dans l’industrie de l’Open Source au sein de la Gazette du droit des technologies avancées (en octobre 2008 et février 2009).

L'introduction :

1. Un constat de réussite. Le sentiment est aujourd'hui unanimement partagé : les Logiciels Libres et Open Source¹ ont un impact révolutionnaire sur l'industrie du logiciel. Ils permettent en effet un développement mutualisé plus rapide, plus efficace et moins onéreux... Des arguments qui convainquent ! Forts de ce constat, les éditeurs abandonnent la culture du monopole au profit de celle du partage et de l'Open Innovation², et les études menées sur le marché mondial de l'Open Source professent un avenir radieux au secteur qui devrait quasiment tripler en valeur entre 2007 et 2012³. Cette augmentation se traduira par un accroissement des offres Open Source, mais aussi par la généralisation de solutions logicielles mixtes résultant de l'immixtion graduelle de composants Open Source au sein de logiciels traditionnels — Gartner n'hésite pas à évaluer à 80% la proportion des logiciels qui intégreront un ou plusieurs composants libres en 2011⁴...

2. Une industrie du Logiciel Libre. Cette professionnalisation se concrétise par l'apparition de ce que l'on nomme l' « industrie du logiciel libre/de l'Open Source »⁵, qui est à l'origine d'initiatives concurrentes ou – plus fréquemment – complémentaires et conjointes aux efforts et projets communautaires (75% des contributeurs au noyau Linux sont en effet salariés pour cette tache par leur société – qu'il s'agisse de société de services, d'édition ou de fabricants de matériel)⁶. Cette apparition s'accompagne d'une réplication, appropriation et optimisation des outils et des pratiques développées au cours des premières décennies du mouvement, afin de leur permettre de répondre aux contraintes et intérêts des sociétés. Si la gouvernance et la conduite de projet sont indubitablement impactées, nous nous attacherons essentiellement dans cette étude à l'influence de l'Open Source sur la politique en matière de Propriété Intellectuelle des entreprises et sur les aspects contractuels, renvoyant pour les autres points aux travaux du groupe de travail Syntec Informatique-FniLL⁷.

3. Une histoire riche. Par souci de concision, nous passerons l'étude de la genèse du mouvement, trop dense et par ailleurs parfaitement décrite sur Internet. Nous tirons néanmoins de ces vingts dernières années (et surtout à l'action et à la persévérance des individus et des industries qui ont très tôt fait le pari, par opportunisme ou croyance, du Libre) une maturation du Libre et des idées qu'il véhicule⁸. Nous évitant d'une part l'enfermement dans une culture du monopole économique, nous en avons tiré un modèle, un système alternatif entier. L'apport est aussi terminologique puisque l'on sait aujourd'hui : qu'un logiciel est dit Libre dès lors que ses utilisateurs peuvent (techniquement et juridiquement) l'utiliser, l'étudier, le modifier et le redistribuer conformément aux libertés définies par la Free Software Foundation⁹ ; qu'une licence est dite Open Source dès lors qu'elle répond à une série de dix critères posés par l'Open Source Definition¹⁰. Si nous prônons la mise en place de nouvelles définitions normatives¹¹, il nous semble en revanche parfaitement inutile – et contreproductif – de remettre en question les définitions existantes dès lors qu'elles sont unanimement comprises et partagées¹².

4. Mesurer les implications du choix des entreprises. Conscientes que les avantages dépassent les inconvénients¹³, les entreprises « consommatrices de logiciels » (éditeur, sociétés de services, fabricant de composants, etc.) choisissent donc spontanément d'adapter leur pratique et organisation afin d'accueillir du code sous licence Open Source. Néanmoins, l'introduction de code tiers, qu'il soit ou non Open Source, constitue un risque nécessitant d'être maîtrisé – ainsi, les logiciels libres donnent plus de droits aux utilisateurs et leur ouvre des options techniques, mais leur imposent aussi grande vigilance¹⁴. Elles se retrouvent donc avec un enjeu double qui est, d'une part, de construire un modèle économique qui ne soit plus fondé sur le contrôle étroit d'un monopole et, d'autre part, de se conformer aux conditions d'exploitation posées par des tiers¹⁵.

5. Cumuler les droits pour accroitre leurs intérêts. Les différents droits de propriété intellectuelle gagnent, dans leur usage, à être exploités cumulativement afin d'affiner le contrôle sur l'exploitation principale et subséquente de créations (logicielles ou non). Ainsi, l'établissement d'un business model passe par la réalisation d'un audit de la propriété immatérielle du projet nécessaire à la détermination précise de l'orientation que l'on souhaite donner à son usage : tout en tenant compte qu'une seule création (par exemple un logiciel) peut être l'objet de plusieurs droits¹⁶, et que plusieurs créations interdépendantes peuvent être soumis à des autorisations différentes (par exemple un logiciel et une base de données, ou une marque) ou similaires (par exemple deux logiciels intimement liés au point que l'un sera considéré comme dérivé de l'autre). Puisqu'il n'est pas possible dans cette étude d'appréhender la globalité du sujet, nous tâcherons de conserver une vision pratique et nous nous limiterons à détailler les connaissances nécessaires à une utilisation concrète des licences Open Source¹⁷.

6. Mutualiser, contrôler et sécuriser... Fruit d'une démarche empirique, ce document a pour ambition de livrer les clés essentielles à l'appréhension du système contractuel défini par l'utilisation de Logiciels Libres. Exerçant ainsi leur « droit de se gouverner » elles-mêmes, les sociétés vont user massivement de contrats (dont les licences ne sont qu'un élément) pour construire le socle du système qui leur sied au travers de trois objectifs : tirer le meilleur parti de l'usage des licences Open Source (mutualiser) ; organiser une synergie avec les autres droits exclusifs (contrôler) ; et optimiser le système contractuel afférent (sécuriser).

Dans un souci didactique, cette étude se décompose en deux volets : l'examen des pratiques contractuelles inhérentes à l'utilisation des licences Open Source (I) est consécutif de l'optimisation de la propriété intellectuelle (II) — avec des préoccupations comme la non-exclusivité qui repose sur l'usage des licences Open Source et la titularité des droits que résolvent les copyright assignment.